No atendimento as prisões em flagrante, tem sido cada vez mais comum, principalmente aqueles ligados a lei de drogas, a apreensão de aparelhos telefônicos dos flagranteados, e com a apreensão o principal objetivo é o acesso as conversas e aos demais dados do WhatsApp para fins de realização de prova da traficância, neste contexto, abordaremos este acesso que até mesmo tem sido feito pelos próprios policiais militares durante as abordagens policiais, que solicitam o aparelho já desbloqueado ou intimidam os autuados a inserir a senha.
Como já disse anteriormente — é importante jamais resistir a abordagem policial, neste aspecto, infelizmente, em algumas ocasiões temos visto relatos de pessoas detidas que sofreram abusos durante a abordagem policial, quer seja por ameaças feitas pelos agentes de segurança pública ou até mesmo pelo uso de violência física.
Como se sabe, de acordo com nossa legislação, o policial civil ou militar, não pode coagir ou forçar nenhum cidadão, a inserir a senha do celular ou dizê-la durante a abordagem policial/blitz para a realização de busca de provas no aparelho do indivíduo, com exceção dos casos em que houver anterior e expressa determinação judicial, e caso ocorra este acesso sem o consentimento do autuado, esta prova deve ser imprestável, por ser claramente ilegal.
A Constituição Federal em seu art. 5º, XII, garante aos cidadãos brasileiros o sigilo telefônico — assim, de acordo com o princípio da não autoincriminação, nenhuma pessoa é obrigada a produzir provas contra si mesma, por óbvio, que qualquer tentativa de forçar o autuado neste sentido torna esta prova ilegal —já que a lei traz em seu texto a garantia de silêncio ao cidadão.
Desta maneira — temos proteção legal as nossas mensagens pessoais, imagens, e-mails, dados confidenciais e bancários, agenda de contatos e tantas outros conteúdos existentes em smartphones, isto inclusive já foi objeto de julgamento do STJ no HC 89.981.
Além disso, o policial ao agir com excesso, está cometendo abuso de autoridade (Lei nº 13.869/19) — a legislação criminalizou a conduta de infligir constrangimento ao preso ou o detento:
Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:
I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;
II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;
III - (VETADO).
III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência.
Cuja a pena imposta poderá ser de 1 a 4 anos, e multa, cumulada com a pena correspondente a violência praticada.
E não é só, o Superior Tribunal de Justiça, já formou entendimento que inclusive, o policial não pode acessar as notificações que aparecem na tela do aparelho telefônico, já que é comum que os policiais acessem as notificações sem inserir a senha ou ainda desbloquear o celular, no momento, da prisão em flagrante.
O acesso as notificações, bem como o acesso de quaisquer dados contidos no celular da pessoa abordada, depende de autorização judicial, por ser clara violação ao sigilo das comunicações, podendo ser declarado como um meio inválido/nulo de colheita de provas.
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AÇÃO CONTROLADA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MERA COLHEITA INICIAL DE PROVAS DO CRIME INVESTIGADO. SÚMULA 7 DO STJ. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 3. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017). 4. Entretanto, no caso dos autos, não haveria prova de que os policiais teriam acessado o celular da agravante antes da autorização judicial, constando, inclusive, da prova oral que ela teria permanecido na posse do aparelho mesmo após o flagrante. 5. Dessarte, para se concluir em sentido diverso haveria necessidade de reexame fático-probatório, incabível na presente via, a teor do já mencionado enunciado sumular. 6. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.269.780/DF, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023)
Também é muito comum, que as pessoas mais carentes forneçam espontâneamente o acesso ao telefone, até mesmo pelo medo da violência policial, neste ponto, vale destacar que não é recomendável franquear o acesso, ou fornecer a senha desbloqueio.
Convivemos atualmente em um mundo permeado pela tecnologia, documentos que antes estavam em cofres e arquivos, hoje estão em nossos celulares, como vimos, jamais alguém poderá ser obrigado a entregar qualquer informação contida em seu celular a polícia, sem ordem judicial.
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